AUDIENCIA NEXT ENERGY. Entre las falsas victimas y las contradicciones jurídicas.
Hoy fui a la audiencia del caso Next Energy. Para que no les digan y no les cuenten, el asunto está así:
Para empezar, Nora Ruvalcaba no es víctima en el asunto. Eso quedó muy claro hoy cuando la jueza le pidió -iniciada la audiencia- que desalojara el lugar de las víctimas porque ella no lo era simplemente por ser denunciante y ostentarse como senadora. Y eso sin mencionar que en este momento ni siquiera es senadora porque tiene licencia. Qué oso.
Ahora bien, el tema de fondo es este. Los 5 funcionarios en cuestión fueron imputados bajo los siguientes hechos:
Que el Cabildo de Aguascalientes aprobó el 17 de diciembre de 2018 el Programa de Eficiencia Energética (es decir, el proyecto Next Energy), fijando como garantía de pago el 3 % de las participaciones federales. Y que posteriormente el Congreso, mediante el Decreto 107 de 7 de febrero de 2019, autorizó una fórmula distinta y más amplia: afectar las participaciones presentes y futuras derivadas del Fondo General de Participaciones (FGP) que fueran “NECESARIAS Y SUFICIENTES”, siempre que no excedieran el límite previsto en el artículo 17, fracción IV, de la Ley de Deuda Pública (el 25 % de las participaciones federales), y facultó expresamente a los representantes municipales para instrumentar esas afectaciones.
Y bueno, aquí hay que tener cuidado porque una cosa es el Fondo General de Participaciones y otra cosa son todas las participaciones federales. Y, además, aquí también hay que tener cuidado en otro tema, porque el Cabildo aprobó una cosa y el Congreso estableció otra, y ahí es donde está el punto fino.
¿Por qué es fino?
Bueno, porque a los 5 imputados se les está acusando del delito de “uso ilícito de atribuciones y facultades”, argumentando que firmaron un contrato “ilícito” dado que comprometieron el 26 % de las participaciones federales cuando la ley solo establece como máximo el 25 % (aquí, por cierto, el Ministerio Público se hizo pelotas horriblemente durante la audiencia con redundancias e incoherencias). Eso, y que además el contrato también era ilícito dado que el Cabildo solo aprobó afectar el 3 % de las participaciones federales. Así, según el Ministerio Público, los imputados firmaron algo que era ilícito y -por lo tanto- serían responsables de ese delito.
¿Les parece claro? Bueno, realmente no lo es tanto…
Para empezar, porque, aunque el contrato Next Energy terminó afectando el 26 % del FGP, esto no significa por sí mismo que se rebasara el límite legal del 25 % de las participaciones federales, porque son bases distintas y, como ya dije, una cosa son todas las participaciones federales y otra cosa -una parte más pequeña- es el Fondo General de Participaciones, que fue afectado al 26 %. El Ministerio Público confunde una cosa con la otra y eso hace muy, pero muy endeble su argumento en este sentido. La ley es muy clara: el límite permitido es sobre el total de las participaciones federales y no sobre el Fondo General, que solo es una parte de ese total.
Y bueno, desmontada esa falacia, la cuestión jurídica potencialmente más interesante es la otra, es decir: si el Cabildo solo había autorizado el 3 %, ¿era necesaria una nueva autorización municipal para llegar al 26 % del FGP o el posterior Decreto 107 del Congreso habilitaba directamente esa afectación?
En síntesis, aquí el debate jurídico sí va a ponerse interesante, porque si bien es cierto que el Cabildo autorizó el 3 %, lo cierto es que el Congreso del Estado emitió un decreto en el que expresamente autorizó y hasta mandató el endeudamiento en términos muy amplios (cito):
“Se autoriza al Municipio de Aguascalientes, Aguascalientes, para que constituya o afecte como garantía y/o fuente de pago para dar cumplimiento al pago de las obligaciones que asuma derivadas del Contrato de Asociación Pública Privada, las participaciones federales presentes y futuras QUE SEAN NECESARIAS Y SUFICIENTES”, derivadas del Fondo General de Participaciones y que no excedan de los porcentajes establecidos en el artículo 17, fracción IV, párrafo tercero, de la Ley de Deuda Pública y Disciplina Financiera del Estado de Aguascalientes y sus Municipios”.
*El artículo 17 es el que establece el límite del 25 % del que ya hablamos.
Nótese, por tanto, que mientras que el Cabildo aprobó el 3 %, el Congreso del Estado no estableció un límite, sino que autorizó afectar como garantía las participaciones que fueran “NECESARIAS Y SUFICIENTES”. Es decir, mientras que el Cabildo fijó una limitante, el Congreso estableció una autorización abierta. Y es ahí donde está el tema diabólico de este asunto, porque obviamente la FGR dice que debieron atender a lo establecido por el Cabildo, mientras que los imputados se defenderán diciendo que atendieron a lo que estableció el Congreso.
La pregunta es entonces: ¿quién tiene razón? ¿Puede un funcionario municipal ser penalmente responsable si actúa bajo una autorización y un mandato expreso del Congreso? ¿Qué pasa cuando el Cabildo dispone una cosa y el Congreso ordena otra?
Adelanto un criterio: El derecho penal es de aplicación estricta. Para que algo sea delito debe estar expresa, puntual y claramente prohibido.
